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郭宁华:从司法判例看保理风险防控问题

 

2019年9月20日,中国供应链金融(商业保理)五十人论坛2019年(秋季)会议暨前海国际保理论坛成功召开。本次论坛以“创新包容、高质量发展、先行示范”为主题,五十人论坛专家委员,政府有关部门领导,国内供应链金融、商业保理领域知名专家学者,高等院校专家教授和商业保理企业界人士齐聚一堂,深入交流先行示范区、粤港澳大湾区及监管新形势背景下供应链金融、商业保理发展机遇与挑战,共同探讨如何推进供应链金融、商业保理创新发展,高质量发展,更好践行普惠金融理念,助力民营小微企业发展,助力实体经济发展。专家们的前沿观点和智慧火花道出核心症结,点明解决办法,为推进我国供应链金融和商业保理事业发展提供了智力支持。


北京市中伦(深圳)律师事务所高级顾问、南开大学台港澳法研究中心客座研究员、深圳大学粤港澳大湾区青年发展法律研究所研究员郭宁华先生应邀出席了本次会议,并发表了精彩演讲,以下是论坛整理的速记内容,部分内容有删改。



感谢主办方的邀请!非常荣幸参加这次保理50人论坛,这是我连续两年参加保理行业的论坛,大咖云集,思想碰撞,每一次参加都收获很多思考。今天我跟大家简要分享一下《从司法判例看保理法律风险防控》。各位企业家刚才从企业发展的角度分享了非常多的闪光点,我们换换思路,讲讲保理行业法律风险防控问题。讨论风险防控有很多的角度,个人认为,结合司法判例,从链条末端反过来看这个行业的风险及其防控,非常有利于透过现象看本质。

一、保理业务法律风险类型

法律风险有很多分类方法,我今天想要讨论是从风险来源上、风险方向上来区分风险分类。

1、交易型风险。主要讨论的是源自交易对手方带来的风险。

(1)诈欺性风险。虚假贸易即基础债权债务虚构,有不同情况,有的是完全虚构,有的是以少充多或是伪造转让通知。这种虚假的交易,有些是债权人和债务人联合作假,即买方和卖方联合起来,有些只是单方面的。我们看一个来自前海法院的真实判例。案号是(2016)0391民初160号案。基本案情:原告为保理商,被告宁波拉索厂为保理申请人(债权人),宁波高发公司为债务人,被告王某、俞某为担保人。2016年1月29日,原告与被告宁波拉索厂签订了《保理业务授信合同》。2016年1月29日、3月10日、4月13日,原告与被告宁波拉索厂分别签订了三份《国内有追索权明保理业务合同》,合同包括《应收账款转让明细表》、《应收账款管理同意书》、《应收账款债权转让通知书》等附件。被告宁波拉索厂以其对宁波高发公司的2776248.89元、682726.79元、908732.06元债权向原告申请保理融资,融资金额分别为200万元、54万元、72万元,融资期限一年(2016年2月1日—2016年9月25日、2016年3月11日—2016年10月25日、2016年4月14日—2016年11月25日),融资利率为年利率18%;由被告宁波拉索厂向宁波高发公司送达债权转让通知,被告王某、俞某为被告宁波拉索厂提供担保。在诉讼过程中,经调查发现债务人宁波高发公司提供的公章、印章和证据上的宁波高发公司的章不一致,可能存在债务人工作人员和债权人(保理申请人)宁波拉索厂串通的情形,构成基础债权债务虚假。因原告最终没有选择走刑事途径,而是在本案中撤回对债务人的起诉,最后法院的判决结果:一是法院认定原告撤回对债务人的起诉属于原告自由处分民事权利的范围,故裁定准许。二是鉴于基础债权债务虚假,法院判决否定了保理合同关系,而转为认定构成民间借贷关系,判决债权人(保理申请人)承担还款责任,同时判保证人对借款承担保证责任。这个案例揭示的风险就是因为基础债权债务虚假,基于保理关系享有的对债务人的追索权也成为空中楼阁。

(2)偿还能力的风险。也是交易对手的问题,比如说债权人倒闭、破产、跑路,债务人也没有偿债的能力,担保人没有偿债能力。现在看一个债务人破产前六个月对保理商个别清偿行为被撤销的案例。A公司为保理商,B公司为债权人(保理申请人),合同签订后发放了保理款2000万,保理到期后,B对A偿还了2000万。但因B对外欠债被申请破产,该清偿行为经破产管理人提出后被破产法院裁定撤销,保理商被迫申请财产分配,最后很低比例受偿。法院依据的法律规定是破产法第32条,“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。”

2、管理型风险。这类风险来源主要是保理企业自身,这一块企业关注比较多,许多企业有专门的风控部门、法务部门,侧重抓这块。从司法案例来梳理,常见的也有几个类型。

(1)尽职调查存在重大疏漏;

(2)合同条款存在重大失误;

(3)其他操作性风险。

时间关系就举一个案例,这是保理合同签订前的对担保人财产状况尽职调查出现疏漏导致的风险。A保理商与B公司债务人(保理申请人)签订保理合同,B公司实际控制股东甲和乙以个人财产提供担保。甲乙系夫妻。甲自有房产一套,价值521万,但当时未查清房产上有银行抵押负担,根据法律规定,银行抵押有优先受偿权,执行过程银行主张对房产拍卖款优先受偿,最终担保人无财产可供执行。

3、来源于第三方的风险,这是除了交易双方以外其他产生的风险。

(1)金融政策、法律法规变化

(2) 裁判者观点、尺度的差异(法院、仲裁)如:管辖权问题、合同效力、合同性质、违约金标准、刑民交叉问题等。

举一个违约金标准的判例。违约金的标准问题在不同的地区、不同的具体案件里面确实有不同的处理尺度,这个既提示我们在企业运营时要考虑融资成本,又要在合同文本设计时也要斟酌,还要在诉讼维权时对司法机构的管辖也有所考虑。这是来自深圳法院的一个判例,案号(2018)0391民初451号。案情不详述,我把法院的判词读一段。法院认为:关于原告(保理商)主张的滞纳金,涉案保理合同关于滞纳金的约定针对的是应收账款的卖方出现违约时,需就逾期应付未付款项向保理商承担相应的给付义务。双方在约定此项义务时,选择以应收未付款作为基数,适用一定利率标准作为计算依据,实际上相当于于违约金条款。当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时,既要保护合同自由,更要从维护交易秩序、倡导公平诚信角度,结合行业情况和司法实践情况实事求是地进行调判。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为民间借贷案件利息设置了年利率不超24%的上限,在许多行业纠纷调处及司法实践中被广泛参照适用,而且实践证明,法律效果和社会效果良好。本案中,原告保理商主张的违约金计算标准日万分之七,相当于年利率为25.2%,确属过高,根据前述法律规定,结合本案实际情况,本院依法参照上述标准,调低至年利率24%。

二、保理业务法律风险防控

前面讲了保理业务法律风险的分类和表现,如何加强防控?这里梳理了四条:

1、强化尽职调查,可引进第三方专业机构(律师、会计师);

2、严格审查合同条款;

3、加强政策法规研究;

4、加强行业指导与警示指引,创建业务流程指引规范、制作合同范本。

时间关系不再展开。

三、司法判例中出现的新型保理纠纷问题

1、反向保理问题

不同于常规的由债权人发起,反向保理是由债务人作为保理业务的发起人及保理合同当事人,向保理商提出的叙做保理业务申请,经债权人同意向保理商转让应收账款后,由保理商为债权人提供贸易资金融通等服务。现在在司法案件中,也出现了反向保理。现在全国人大正在审议的民法典合同编二审稿里对保理合同的定义是:保理合同是应收账款债权人将应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款保证等服务的合同。从这个规定来看,保理合同当事人应当包括债权人和保理商。但在反向保理的案例中,债权人往往不作为保理合同当事人,而是债务人和保理商签订保理合同。这是否符合保理合同的定义?这个问题值得进一步研究和讨论。

2、保理业务与私募业务的嵌套问题

另外在司法实务中最近也出现了一部分保理业务和私募业务相互嵌套、互为通道的问题。也值得进一步研究。

时间的关系就不再举例,谢谢大家!


来源:供应链金融五十人论坛


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